WYROK TRYBUNAŁU (piąta izba)

9 grudnia 2015 r. 

Odesłanie prejudycjalne – Szósta dyrektywa VAT – Zwolnienia – Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 – Specjalne fundusze inwestycyjne – Pojęcie – Inwestycje w nieruchomości – Zarządzanie specjalnymi funduszami inwestycyjnymi – Pojęcie – Faktyczne zarządzanie nieruchomością

W sprawie C‑595/13

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) postanowieniem z dnia 1 listopada 2013 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 21 listopada 2013 r., w postępowaniu:

Staatssecretaris van Financiën

przeciwko

Fiscale Eenheid X NV cs,

TRYBUNAŁ (piąta izba),

w składzie: T. von Danwitz, prezes czwartej izby, pełniący obowiązki prezesa piątej izby, D. Šváby, A. Rosas (sprawozdawca), E. Juhász i C. Vajda, sędziowie,

rzecznik generalny: J. Kokott,

sekretarz: M. Ferreira, główny administrator,

uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 4 marca 2015 r.,

rozważywszy uwagi przedstawione:

–        w imieniu Fiscale Eenheid X NV cs przez T. Scheera, advocaat, K. Bruinsa oraz M. Morawskiego, adviseurs,

–        w imieniu rządu niderlandzkiego przez M. Bulterman, B. Koopman i H. Stergiou, działające w charakterze pełnomocników,

–        w imieniu rządu szwedzkiego przez A. Falk, C. Meyer-Seitz, U. Persson, E. Karlssona, L. Swedenborga oraz C. Hagermana, działających w charakterze pełnomocników,

–        w imieniu rządu Zjednoczonego Królestwa przez L. Christiego, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez R. Hilla, barrister,

–        w imieniu Komisji Europejskiej przez W. Roelsa oraz C. Soulay, działających w charakterze pełnomocników,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 20 maja 2015 r.,

wydaje następujący

Wyrok

1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.U. L 145, s. 1), zmienionej dyrektywą Rady 91/680/EWG z dnia 16 grudnia 1991 r. (Dz.U. L 376, s. 1, zwanej dalej „szóstą dyrektywą”).

2        Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy Staatssecretaris van Financiën (sekretarzem stanu ds. finansów) a Fiscale Eenheid X NV cs (zwaną dalej „X”) w przedmiocie decyzji o określeniu wysokości zobowiązania podatkowego w zakresie podatku od wartości dodanej (zwanego dalej „podatkiem VAT”) skierowanej do tej spółki za 1996 r.

Ramy prawne

Prawo Unii

Prawo podatku VAT

3        Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy opodatkowaniu podatkiem VAT podlega między innymi „[świadczenie […] usług dokonywane] odpłatnie na terytorium kraju przez podatnika, który jako taki występuje [działającego w takim charakterze]”.

4        Zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 4 akapit drugi szóstej dyrektywy „[…] każde państwo członkowskie może uznać za jednego podatnika osoby mające swe przedsiębiorstwa na terytorium kraju, które będąc prawnie niezależne, są ściśle związane ze sobą finansowo, ekonomicznie i organizacyjnie”.

5        Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy brzmi następująco:

„Nie naruszając innych przepisów wspólnotowych, państwa członkowskie zwalniają z podatku na warunkach, które określają w celu zapewnienia prawidłowego i prostego zastosowania takich zwolnień, jak również aby zapobiec oszustwom podatkowym, unikaniu opodatkowania i nadużyciom:

[…]

d)      następujące transakcje:

[…]

6.      zarządzanie specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie”.

6        Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy co do zasady jest sformułowany w identyczny sposób jak art. 135 ust. 1 lit. g) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U. L 347, s. 1), która uchyliła i zastąpiła szóstą dyrektywę od dnia 1 stycznia 2007 r.

Uregulowania dotyczące nadzoru nad inwestycjami

7        Dyrektywa Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U. L 375, s. 3, zwana dalej „dyrektywą UCITS”), w motywach pierwszym i drugim stanowi:

„ustawodawstwa państw członkowskich dotyczące przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania różnią się w odczuwalnym stopniu pomiędzy sobą, w szczególności jeśli chodzi o obowiązki i środki kontroli nakładane na takie przedsiębiorstwa; różnice te zniekształcają warunki konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorstwami i nie zapewniają jednakowej ochrony interesów posiadaczy jednostek uczestnictwa;

ustawodawstwa krajowe regulujące przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania powinny zostać skoordynowane w celu zbliżenia warunków konkurencji między tymi przedsiębiorstwami na poziomie wspólnotowym, a jednocześnie w celu zapewnienia bardziej skutecznej i bardziej jednolitej ochrony posiadaczy jednostek uczestnictwa; koordynacja taka ułatwi przedsiębiorstwom zbiorowego inwestowania znajdującym się w jednym z państw członkowskich wprowadzenie do obrotu swoich jednostek uczestnictwa w innych państwach członkowskich”.

8        Zakres stosowania dyrektywy UCITS jest ustalony w jej motywie szóstym w następujący sposób:

„koordynacja ustawodawstw państw członkowskich powinna na początku ograniczyć się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania innych niż te typu zamkniętego, które promują sprzedaż swoich jednostek uczestnictwa w obrocie publicznym we Wspólnocie i których jedynym celem jest inwestowanie w zbywalne papiery wartościowe […]; uregulowania dotyczące przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, których dyrektywa nie obejmuje wiążą się z wieloma problemami, które muszą być uregulowane odrębnymi przepisami, i że takie przedsiębiorstwa będą w związku z tym przedmiotem koordynacji w późniejszym etapie […]”.

9        W brzmieniu zmienionym dyrektywą 2001/108/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 stycznia 2002 r. (Dz.U. L 41, s. 35), niemającą zastosowania do daty okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym, dyrektywa UCITS stanowi w art. 1 ust. 1 i 2:

„1.      Państwa członkowskie stosują niniejszą dyrektywę do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe (zwanych dalej UCITS), mających swe siedziby na ich terytorium.

2.      Do celów niniejszej dyrektywy oraz z zastrzeżeniem przepisów art. 2 za UCITS uważa się przedsiębiorstwa:

–        których jedynym celem jest zbiorowe inwestowanie w zbywalne papiery wartościowe i/lub w inne płynne aktywa finansowe, określone w art. 19 ust. 1, kapitału pochodzącego od obywateli i które działają na zasadzie dywersyfikacji ryzyka,

oraz

–        któr[ych] jednostki uczestnictwa są, na żądanie ich posiadaczy, odkupywane lub umarzane bezpośrednio lub pośrednio z aktywów tych przedsiębiorstw. Działania podjęte przez UCITS w celu zapewnienia, aby giełdowa wartość ich jednostek nie różniła się w znaczny sposób od ich nominalnej wartości netto, będ[ą] uważane za równoznaczne z takim odkupieniem lub umorzeniem jednostek”.

10      W myśl art. 5 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 85/611 zmienionej dyrektywą 2001/107/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 stycznia 2002 r. (Dz.U. L 41, s. 20), niemającą zastosowania do daty okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym, „działalność związana z zarządzaniem funduszami powierniczymi/funduszami wspólnymi i funduszami inwestycyjnymi obejmuje, do celów niniejszej dyrektywy, obowiązki wymienione w załączniku II, które nie są wyczerpujące”.

11      Przywołany załącznik II wymienia jako „[f]unkcje zawarte w działaniach w ramach zarządzania zbiorowym portfelem”:

„–      Zarządzanie inwestycyjne

–        administracja:

a)      obsługa prawna i usługi w zakresie rachunkowości w zarządzaniu;

b)      zapytania klientów;

c)      wycena i wyznaczanie ceny (w tym zwroty podatkowe);

d)      monitorowanie przestrzegania uregulowań;

e)      utrzymanie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa;

f)      podział dochodu;

g)      emisja i umorzenie jednostek uczestnictwa;

h)      ustalenia umowne (w tym wysłanie świadectwa);

i)      przechowywanie ksiąg.

–        Wprowadzanie do obrotu”.

12      Nadzór nad inwestycjami został wzmocniony wraz z przyjęciem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz.U. L 174, s. 1), która jednak nie ma zastosowania do okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym. Z motywów 34 i 58 tej dyrektywy wynika, że ma ona zastosowanie także do funduszy nieruchomości.

Prawo niderlandzkie

13      Zgodnie z brzmieniem 7 ust. 4 Wet op de omzetbelasting 1968 (ustawy o podatku obrotowym z 1968 r.), w brzmieniu mającym zastosowanie do postępowania głównego (zwanej dalej „ustawą o VAT”), „[o]soby fizyczne i organizacje w rozumieniu Algemene wet inzake rijksbelastingen [ordynacji podatkowej], które są przedsiębiorcami w rozumieniu niniejszego artykułu, mają miejsce zamieszkania lub siedzibę w Niderlandach lub mają tam stały zakład i tak są ściśle związane ze sobą finansowo, ekonomicznie i organizacyjnie, że stanowią jeden podmiot, na wniosek jednego lub kilku z nich są uznawane, w trybie zaskarżalnej decyzji inspektora, za jednego przedsiębiorcę od pierwszego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym inspektor wydał tę decyzję. Sposoby utworzenia, zmiany i rozwiązania podmiotu podatkowego mogą być określone rozporządzeniem ministerialnym”.

14      Artykuł 11 ust. 1 lit. i) pkt 3 ustawy o VAT zasadniczo stanowi, że zarządzanie majątkiem zgromadzonym przez fundusze inwestycyjne i spółki inwestycyjne w celu zbiorowego inwestowania jest zwolnione z podatku VAT.

Postępowanie główne i pytania prejudycjalne

15      X jest podmiotem podatkowym w rozumieniu art. 7 ust. 4 ustawy o VAT, czyli podatnikiem, o którym mowa w art. 4 ust. 4 akapit drugi szóstej dyrektywy.

16      A Beheer NV (zwana dalej „A”) należy do tego podmiotu podatkowego.

17      W 1996 r. A zawarła z trzema spółkami z siedzibą w Niderlandach umowy o świadczenie różnych usług. Spółki te nie należą do X. Zostały one utworzone przez szereg funduszy emerytalnych. Po ich utworzeniu spółki emitowały jednostki uczestnictwa i certyfikaty inwestycyjne na rzecz osób trzecich. Ich działalność polega na pozyskiwaniu posiadaczy jednostek uczestnictwa lub świadectw udziałowych, kupnie i sprzedaży nieruchomości i na ich eksploatacji. Spółki nie zatrudniają personelu. Akcjonariusze wymagają od tych spółek wyników w postaci wypłaty dywidend.

18      Z umów tych wynika, że A odpłatnie dokonywała na rzecz tychże spółek następujących czynności:

a)      wszelkie czynności, jakich ma dokonywać A z tytułu funkcji sprawowanych przez nią jako statutowy podmiot zarządzający zleceniodawcy;

b)      wszelkie czynności o charakterze wykonawczym, które zleceniodawca musi podejmować na podstawie przepisów ustawowych, statutowych, rozporządzeń i decyzji administracyjnych;

c)      zarządzanie majątkiem zleceniodawcy zgodnie z opisem zawartym w załączniku I do umów;

d)      sporządzanie sprawozdań finansowych, zautomatyzowane przetwarzanie danych i wewnętrzna kontrola księgowości;

e)      rozporządzanie majątkiem zleceniodawcy, w szczególności kupno i sprzedaż nieruchomości; oraz

f)      pozyskiwanie posiadaczy jednostek uczestnictwa lub świadectw udziałowych.

19      Załącznik I wskazany w lit. c) powyżej stanowi:

„Świadczenie usług w zakresie zarządzania […] obejmuje:

A. Zarząd nieruchomościami:

1.      wykonywanie nadzoru nad nieruchomością i korzystaniem z niej oraz utrzymywanie w tym celu kontaktu z najemcami;

2.      w przypadku niewynajętych nieruchomości udzielanie – na rachunek zleceniodawcy – zlecenia maklerom; ocena najemców;

3.      inspekcja ewentualnych zwolnionych powierzchni i sporządzanie protokołu dotyczącego stanu rzeczy;

4.      pobór czynszu […] i zarządzanie dłużnikami; obsługa dodatków mieszkaniowych;

5.      planowanie finansowe i organizacja znaczących prac mających na celu utrzymanie stanu nieruchomości; ocena techniczna i kontrola wykonania tych prac […];

6.      organizacja mniejszych prac mających na celu utrzymanie stanu nieruchomości oraz kontrola wykonania tych prac;

7.      organizacja dodatkowych dostaw i usług; kontrola ich jakości oraz księgowanie należności z ich tytułu na rachunek najemców;

8.      administracyjna obsługa wyżej wymienionych działań; oraz

9.      bieżąca obsługa prawna; wprowadzanie podwyżek czynszu i przedłużanie umów najmu.

[…]”.

20      Wszystkie zadania nałożone na A umowami będącymi przedmiotem postępowania głównego są wykonywane przez nią samą lub na jej odpowiedzialność przez osoby trzecie. Za każde z tych zadań A otrzymywała od każdej ze spółek będących przedmiotem postępowania głównego wynagrodzenie, którego wysokość była określona jako 8% teoretycznego rocznego czynszu z tytułu najmu nieruchomości należących do majątku odnośnej spółki.

21      X nie zapłaciła podatku VAT od wynagrodzeń otrzymanych od tych trzech spółek nieruchomościowych uznając, że świadczenia wykonane albo przez nią samą, albo przez osobę trzecią na jej odpowiedzialność korzystają ze zwolnienia przewidzianego w art. 11 ust. 1 lit. i) pkt 3 ustawy o VAT.

22      Inspektor krajowego organu podatkowego uznał jednak, iż jedynie czynności wymienione w lit. e) i f) rozpatrywanych umów o zarządzanie, czyli kupno i sprzedaż nieruchomości oraz pozyskiwanie posiadaczy jednostek uczestnictwa lub świadectw udziałowych są objęte zwolnieniem. Wydał on zatem wobec X decyzję w sprawie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w zakresie podatku VAT w odniesieniu do okresu od 1 stycznia do 31 grudnia 1996 r. włącznie.

23      Po wniesieniu od tej decyzji środka odwoławczego, inspektor krajowego organu podatkowego obniżył kwotę zaległości podatkowej uznając jednak, że część usług świadczonych przez A nie korzysta ze zwolnienia. Uznając obniżenie za niedostateczne, X wniosła skargę na decyzję inspektora krajowego organu podatkowego do Rechtbank Breda (sądu rejonowego w Bredzie). Ten ostatni uznał skargę za zasadną, uchylił rzeczoną decyzję i orzekł większe obniżenie.

24      Inspektor krajowego organu podatkowego wniósł następnie apelację od wyroku Rechtbank Breda (sądu rejonowego w Bredzie) do Gerechtshof te ‘s Hertogenbosch (sądu apelacyjnego w ‘s Hertogenbosch), który utrzymał w mocy wyrok wydany w pierwszej instancji.

25      Sekretarz stanu ds. finansów wniósł skargę kasacyjną od wyroku Gerechtshof te ‘s Hertogenbosch (sądu apelacyjnego w ‘s Hertogenbosch) do Hoge Raad der Nederlanden (sądu najwyższego Niderlandów). W swojej opinii rzecznik generalny przy Hoge Raad der Nederlanden wniósł do tego sądu o uznanie kasacji za bezzasadną.

26      Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) zastanawia się, czy spółki inwestycyjne takie jak będące przedmiotem postępowania, w których kapitał jest gromadzony przez więcej niż jednego inwestora z zamiarem nabycia, posiadania, zarządzania i sprzedaży nieruchomości, w celu osiągnięcia z tego zysku, który zostanie podzielony pomiędzy wszystkich uczestników w postaci dywidendy, a ci ostatni także osiągają korzyść ze względu na wzrost wartości ich udziałów, należy uważać za „specjalne fundusze inwestycyjne” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy. Konkretniej zastanawia się on, czy fakt, iż fundusze są inwestowane w nieruchomości, sprzeciwia się stosowaniu tego przepisu.

27      W wypadku gdyby rozpatrywane spółki mogły być uważane za „specjalne fundusze inwestycyjne” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) zastanawia się, czy faktyczna eksploatacja nieruchomości obejmująca wszystko, co jest związane z najmem i utrzymaniem tych nieruchomości, co spółki te zleciły osobie trzeciej, czyli A, stanowi czynność „zarządzania” w rozumieniu tego przepisu.

28      W tej sytuacji Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1)      Czy art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że spółkę utworzoną przez więcej niż jednego inwestora wyłącznie w celu zainwestowania zgromadzonego majątku w nieruchomości należy uznać za specjalny fundusz inwestycyjny w rozumieniu tego przepisu?

2)      W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej: czy art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że pojęcie »zarządzania« należy rozumieć jako obejmujące również powierzoną przez spółkę osobie trzeciej faktyczną eksploatację nieruchomości należących do spółki?”.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych

W przedmiocie pytania pierwszego, dotyczącego pojęcia „specjalnych funduszy inwestycyjnych”

29      Poprzez pytanie pierwsze, jak wynika z postanowienia odsyłającego, sąd odsyłający w istocie dąży do ustalenia, czy art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że spółki inwestycyjne takie jak będące przedmiotem postępowania głównego, w których kapitał jest gromadzony przez wielu inwestorów z zamiarem nabycia, posiadania, zarządzania i sprzedaży nieruchomości w celu osiągnięcia z tego zysku, który zostanie podzielony pomiędzy wszystkich uczestników w postaci dywidendy, a ci ostatni także osiągają korzyść ze względu na wzrost wartości ich udziałów, należy uważać za „specjalne fundusze inwestycyjne” w rozumieniu tego przepisu.

30      Należy na wstępie przypomnieć, że choć zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zwolnienia przewidziane między innymi w art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy są autonomicznymi pojęciami prawa Unii, w związku z czym powinny być co do zasady interpretowane w sposób jednolity, pozwalający uniknąć rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich, w związku z czym państwa członkowskie nie są władne zmieniać treści owych zwolnień, nie ma to jednak miejsca, gdy ustawodawca powierzył im zdefiniowanie określonych terminów zwolnienia (zob. podobnie wyroki: Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, pkt 38, 39; JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust i The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, pkt 19, 20; Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 16, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 40).

31      Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy pozostawia zaś w kompetencji państw członkowskich uprawnienie do zdefiniowania pojęcia „specjalnych funduszy inwestycyjnych” (zob. wyroki: Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 16, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 40).

32      Takie uprawnienie do zdefiniowania przyznane państwom członkowskim jest jednak ograniczone zakazem zmiany znaczenia terminów zwolnienia użytych przez prawodawcę Unii. Państwo członkowskie nie może w szczególności wyróżnić spośród specjalnych funduszy inwestycyjnych tych, które korzystają ze zwolnienia, i tych, którym ono nie przysługuje, gdyż oznaczałoby to zaprzeczenie samej istocie pojęcia „specjalnych funduszy inwestycyjnych”. Omawiany przepis pozwala więc jedynie zdefiniować w prawie wewnętrznym fundusze odpowiadające pojęciu „specjalnych funduszy inwestycyjnych” (zob. podobnie wyroki: JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust i The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, pkt 41–43; Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 17, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 41).

33      Uprawnienie przyznane państwom członkowskim do określenia definicji pojęcia „specjalnych funduszy inwestycyjnych” musi być ponadto wykonywane z poszanowaniem celów szóstej dyrektywy oraz zasady neutralności podatkowej właściwej wspólnemu systemowi podatku VAT (zob. podobnie wyroki: JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust i The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, pkt 22, 43; Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 18, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 42).

34      W tej kwestii należy zauważyć, że celem zwolnienia od opodatkowania transakcji związanych z zarządzaniem specjalnymi funduszami inwestycyjnymi jest między innymi ułatwienie inwestorom inwestowania w papiery wartościowe za pośrednictwem przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, bez ponoszenia kosztów podatku VAT, i zapewnienie w ten sposób neutralności podatkowej wspólnego systemu podatku VAT w kwestii wyboru między bezpośrednim inwestowaniem w papiery wartościowe a inwestowaniem w nie za pośrednictwem przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania (zob. wyroki: JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust i The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, pkt 45; Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 19, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 43).

35      Do celów stosowania szóstej dyrektywy należy zatem stwierdzić, czy spółki wykazujące cechy charakterystyczne, takie jak cechy wykazywane przez spółki w postępowaniu głównym, które zostały utworzone przez wielu inwestorów wyłącznie w celu zainwestowania zgromadzonego majątku w nieruchomości, można uznać za „specjalny fundusz inwestycyjny” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 tej dyrektywy.

36      Należy przypomnieć, że fundusze będące przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe w rozumieniu dyrektywy UCITS stanowią specjalne fundusze inwestycyjne (zob. podobnie w szczególności wyroki: Deutsche Bank, C‑44/11, EU:C:2012:484, pkt 32; Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 23, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 46). Jak wynika z art. 1 ust. 2 tej dyrektywy, przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe są przedsiębiorstwa, których jedynym celem jest zbiorowe inwestowanie w zbywalne papiery wartościowe lub inne płynne aktywa finansowe kapitału pochodzącego od obywateli i które działają na zasadzie dywersyfikacji ryzyka i których jednostki uczestnictwa są, na żądanie ich posiadaczy, odkupywane lub umarzane bezpośrednio lub pośrednio z aktywów tych przedsiębiorstw.

37      Ponadto za specjalne fundusze inwestycyjne należy również uznać fundusze, które nie są przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w rozumieniu dyrektywy UCITS, lecz wykazują cechy identyczne z tymi przedsiębiorstwami i dokonują takich samych transakcji lub w każdym razie są na tyle podobne, że znajdują się z nimi w konkurencji (zob. podobnie wyroki: Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, pkt 53–56; JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust i The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, pkt 48–51; Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 24, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 47).

38      Należy stwierdzić, że spółki takie jak będące przedmiotem postępowania głównego, które zostały utworzone przez wielu inwestorów wyłącznie w celu zainwestowania zgromadzonego majątku w nieruchomości, nie mogą zostać uznane za przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania w rozumieniu dyrektywy UCITS. Inwestycja składająca się wyłącznie z nieruchomości nie jest bowiem objęta dyrektywą UCITS, jako że zgodnie z jej art. 1 ust. 1 i 2 ma ona zastosowanie tylko do inwestycji w zbywalne papiery wartościowe.

39      Aby mogły zostać uznane za specjalne fundusze inwestycyjne zwolnione w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, spółki takie jak będące przedmiotem postępowania głównego powinny w konsekwencji wykazywać cechy identyczne jak przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania takie jak zdefiniowane w dyrektywie UCITS i dokonywać tych samych transakcji, a w każdym razie być na tyle podobne, aby znajdować się z nimi w konkurencji.

40      W tym zakresie należy tytułem wstępu stwierdzić, że, jak przypomniała rzecznik generalna w pkt 22–29 opinii, zwolnienie, o którym mowa w art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy ma zastosowanie do przedsiębiorstw inwestycyjnych objętych szczególnym nadzorem na poziomie krajowym.

41      Jak wielokrotnie zauważał Trybunał w ramach interpretacji zwolnienia zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi w rozumieniu tego przepisu, harmonizacja przepisów dotyczących podatku VAT jest wcześniejsza niż harmonizacja przepisów dotyczących zezwoleń i nadzoru nad funduszami inwestycyjnymi, a w szczególności niż dyrektywa UCITS (wyroki: Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, pkt 55, a także JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust i The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, pkt 32).

42      Jak stwierdziła rzecznik generalna w pkt 21 opinii, początkowo państwa członkowskie określały jako fundusze inwestycyjne fundusze regulowane na poziomie krajowym i w konsekwencji podlegające przepisom dotyczącym zezwoleń i nadzoru, czyli zezwoleniom wydawanym przez władze publiczne i kontroli w szczególności w celu ochrony inwestorów. Odesłanie do prawa krajowego państw członkowskich w celu zdefiniowania pojęcia „specjalnych funduszy inwestycyjnych” pozwoliło zatem zastrzec dla inwestycji będących przedmiotem szczególnego nadzoru państwowego zwolnienie na postawie art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy.

43      Z motywów pierwszego i drugiego dyrektywy UCITS wynika, że ze względu na różnice ustawodawstw państw członkowskich dotyczące przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, w szczególności jeśli chodzi o obowiązki i środki kontroli nakładane na takie przedsiębiorstwa, prawodawca Unii postanowił skoordynować te ustawodawstwa w celu zbliżenia warunków konkurencji między tymi przedsiębiorstwami na poziomie Unii, a jednocześnie w celu zapewnienia bardziej skutecznej i bardziej jednolitej ochrony posiadaczy jednostek uczestnictwa oraz ułatwienia przedsiębiorstwom zbiorowego inwestowania znajdującym się w jednym z państw członkowskich wprowadzenia do obrotu swoich jednostek uczestnictwa w innych państwach członkowskich.

44      Uwzględniając te cele, dyrektywa UCITS ustanowiła dla przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania znajdujących się w państwach członkowskich minimalne wspólne zasady dotyczące udzielania zezwoleń, struktury, działalności oraz informacji, jakie są one obowiązane publikować.

45      Wprowadzenie na poziomie Unii przez dyrektywę UCITS pierwszych elementów regulacji nadzoru dla funduszy inwestycyjnych ograniczyło swobodę uznania państw członkowskich w zakresie zdefiniowania specjalnych funduszy inwestycyjnych w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy.

46      Koordynacja na poziomie Unii przepisów z dziedziny nadzoru nad inwestycjami wyparła zatem uprawnienie państw członkowskich do ustalenia definicji. Pojęcie „specjalnych funduszy inwestycyjnych” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy jest więc określone zarówno przez prawo Unii, jak też przez prawo krajowe.

47      Trybunał orzekł bowiem, że za specjalne fundusze inwestycyjne zwolnione w rozumieniu tego przepisu należy również uznać fundusze, które po pierwsze wchodzą w zakres dyrektywy UCITS i w tych ramach podlegają szczególnemu nadzorowi państwowemu, a po drugie fundusze, które nie są przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w rozumieniu tej dyrektywy, lecz mają cechy identyczne z tymi przedsiębiorstwami i dokonują takich samych transakcji lub w każdym razie są na tyle podobne, że znajdują się z nimi w konkurencji (wyroki: Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 23, 24, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 46, 47).

48      Jak bowiem stwierdziła rzecznik generalna w pkt 27 opinii, tylko takie aktywa, które podlegają szczególnemu nadzorowi państwowemu, mogą podlegać takim samym warunkom konkurencji i przyciągać tę samą grupę inwestorów. Te inne rodzaje funduszy inwestycyjnych mogą zatem co do zasady korzystać ze zwolnienia przewidzianego w art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, jeżeli państwa członkowskie również wobec nich przewidują szczególny nadzór państwowy.

49      Wynika z tego, że w odniesieniu do sprawy w postępowaniu głównym inwestycja złożona wyłącznie z nieruchomości, niepodlegająca zasadom nadzoru przewidzianym przez prawo Unii mające zastosowanie w 1996 r., czyli dyrektywę UCITS, nie może stanowić specjalnego funduszu inwestycyjnego w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, chyba że prawo krajowe przewiduje szczególny nadzór państwowy dla takiego funduszu.

50      Ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez sąd odsyłający nie pozwalają na ustalenie, czy ma to miejsce w sprawie w postępowaniu głównym, ocena taka należy do tego sądu.

51      Na wypadek, gdyby sąd odsyłający stwierdził, że te trzy spółki, którym A świadczyła różne usługi, podlegały szczególnemu nadzorowi państwowemu, należy jeszcze zbadać, czy spółki te wykazują inne cechy wymagane do uznania ich za specjalny fundusz inwestycyjny, który może być zwolniony w świetle celu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy i zasady neutralności podatkowej.

52      W tym względzie X i Komisja Europejska są zdania, że cechy spółek będących przedmiotem postępowania głównego odpowiadają cechom specjalnego funduszu inwestycyjnego takim, jakie wynikają z orzecznictwa Trybunału. Fundusz inwestycyjny byłby zatem podobny do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania takich jak zdefiniowane przez dyrektywę UCITS, gdyby określone osoby nabyły jednostki uczestnictwa w tym przedsiębiorstwie, jeżeli zwrot z inwestycji, jakich dokonały zależy od wyników inwestycji dokonanych przez zarządzających funduszami w czasie, gdy osoby te są posiadaczami tych jednostek i jeżeli uczestnicy mają prawo do zysków lub ponoszą ryzyko związane z zarządzaniem funduszem (zob. podobnie wyrok Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 27). Podobnie Trybunał orzekł, że fundusze emerytalne przedsiębiorstwa mogą być uważane za specjalne fundusze inwestycyjne, jeżeli są finansowane przez osobę, której emerytura będzie następnie wypłacana, jeżeli oszczędności są inwestowane zgodnie z zasadą dywersyfikacji ryzyka oraz jeżeli członkowie ponoszą ryzyko inwestycji (wyrok ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 59).

53      Wydaje się, że jest to przypadek spółek w postępowaniu głównym, biorąc pod uwagę wyjaśnienia sądu odsyłającego i informacje w aktach sprawy przedstawionych Trybunałowi.

54      Spółki te gromadzą kapitał pochodzący z różnych funduszy emerytalnych i mają za przedmiot nabywanie, posiadanie, zarządzanie i sprzedaż nieruchomości w celu osiągnięcia z tego możliwie wysokiego zysku. Spółki te wyemitowały świadectwa udziałowe, które przyznają ich posiadaczom prawo do proporcjonalnej części ich zysku w formie dywidend. Osoby, które posiadają te świadectwa udziałowe, mają również prawo do zysku danej spółki w wyniku zwiększenia wartości ich udziału. Ryzyko inwestycyjne jest ponoszone przez posiadaczy udziału. Inwestorzy, który zainwestowali majątek w kapitał jednej z tych spółek, ponoszą ryzyko, które jest związane z zarządzaniem zgromadzonymi w niej aktywami. Zysk tych inwestorów, w formie dywidend, zależy od zwrotu z aktywów danej spółki. Kapitał spółek w postępowaniu głównym jest otwarty dla różnych inwestorów, którzy mają możliwość przeniesienia swoich świadectw udziałowych na osoby trzecie, jeśli będzie to ich zamiarem. Ponadto nowi inwestorzy mogą dokonać subskrypcji i wnieść nowe kapitały do danej spółki.

55      Należy stwierdzić, że argument dotyczący braku dywersyfikacji ryzyka związanego z funduszem nieruchomości, wysunięty przez rząd szwedzki, nie może być przyjęty.

56      W tym względzie, jeśli chodzi o spółki będące przedmiotem postępowania głównego, z wyjaśnień przedstawionych na rozprawie i akt sprawy przedłożonych Trybunałowi wynika, że zgromadzony majątek jest inwestowany zgodnie z zasadą dywersyfikacji ryzyka. Majątek jest inwestowany w różne kategorie nieruchomości, zarówno mieszkalne jak i handlowe, a także w różnych regionach geograficznych.

57      Jak podkreśla Komisja, fakt, iż w niniejszej sprawie chodzi o inwestycje w nieruchomości, nie ma wpływu na charakter działalności trzech spółek będących przedmiotem postępowania głównego, czyli zbiorowe zarządzanie funduszami. Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy odnosi się bowiem w sposób ogólny do „specjalnych funduszy inwestycyjnych”, nie powołując się na żadną określoną formę inwestycji ani nie dokonując rozróżnienia w zależności od aktywów, w jakie jest inwestowany majątek. Nic zatem nie wskazuje, aby przewidziane w tym przepisie zwolnienie przysługiwało tylko inwestycjom w papiery wartościowe, a inne formy inwestowania były wyłączone z owego zwolnienia. W rzeczywistości zarówno z kontekstu, jak i treści czy celu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy nie wynika, by zamiarem prawodawcy Unii było ograniczenie zastosowania tego przepisu jedynie do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania inwestujących w papiery wartościowe.

58      Sąd odsyłający zapytuje jednak, czy cel zwolnienia przewidzianego w tym przepisie, tak jak został on sformułowany przez Trybunał, może być osiągnięty, jeżeli chodzi o nieruchomości, podkreślając w szczególności, że orzecznictwo Trybunału dotyczące tego zwolnienia odnosi się tylko do inwestycji w papiery wartościowe.

59      W tym względzie należy stwierdzić, że, jak wskazuje X, okoliczność, iż istniejące orzecznictwo Trybunału odnosi się do sytuacji, w których zbiorowy majątek został zainwestowany w papiery wartościowe wynika z przedmiotu toczących się przed nim do tej pory postępowań, ponieważ nie zwracano się do niego o analizę faktów dotyczących inwestycji w inne aktywa.

60      Jak wskazują motyw szósty i art. 24 dyrektywy UCITS oraz jak wynika z art. 19 ust. 1 lit. e) tej dyrektywy w brzmieniu zmienionym dyrektywą 2001/108, niemającą zastosowania w dacie okoliczności faktycznych postępowania głównego, koordynacja przepisów z dziedziny nadzoru ma na celu objęcie nie tylko UCITS, ale także innych przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania (zob. podobnie wyrok JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust i The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, pkt 32, 34). Inwestycje w papiery wartościowe stanowią zatem jedynie szczególną formę uregulowanej inwestycji.

61      Fakt, że dyrektywa 2011/61, która na poziomie Unii reprezentuje nowy etap harmonizacji w odniesieniu do szczególnego nadzoru państwowego mającego zastosowanie do inwestycji, ma zastosowanie także do funduszy nieruchomości, jak wskazuje w szczególności motyw 34 tej dyrektywy, wspiera taką interpretację.

62      W tym kontekście brak pozwolenia spółkom nieruchomościowym takim jak będące przedmiotem postępowania głównego na skorzystanie ze zwolnienia przewidzianego w art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy na tej podstawie, że zarządzanie majątkiem dotyczy nieruchomości, byłby sprzeczny z zasadą neutralności podatkowej.

63      W sytuacji bowiem, gdy inwestycje składające się z papierów wartościowych lub nieruchomości podlegają porównywalnemu szczególnemu nadzorowi państwowemu, istnieje bezpośrednia konkurencja pomiędzy tymi formami inwestowania. W tych dwóch wypadkach dla inwestora istotne są odsetki, jakie przynoszą mu inwestycje. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada neutralności podatkowej stoi na przeszkodzie odmiennemu traktowaniu na gruncie podatku VAT świadczenia usług podobnych, znajdujących się przez to w stosunku wzajemnej konkurencji (zob. wyrok Wheels Common Investment Fund Trustees i in., C‑424/11, EU:C:2013:144, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo).

64      Na pytanie pierwsze należy zatem odpowiedzieć, iż art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że spółki inwestycyjne takie jak spółki będące przedmiotem postępowania głównego, w których kapitał jest gromadzony przez wielu inwestorów, którzy ponoszą ryzyko związane z zarządzaniem zgromadzonymi w nich aktywami z zamiarem nabycia, posiadania, zarządzania i sprzedaży nieruchomości w celu osiągnięcia z tego zysku, który zostanie podzielony pomiędzy wszystkich uczestników w formie dywidendy, a ci ostatni także osiągają korzyść ze względu na wzrost wartości ich udziałów, mogą być uważane za „specjalne fundusze inwestycyjne” w rozumieniu tego przepisu, pod warunkiem że dane państwo członkowskie poddało te spółki szczególnemu nadzorowi państwowemu.

W przedmiocie pytania drugiego, dotyczącego pojęcia „zarządzania”

65      Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zasadniczo dąży do ustalenia, czy art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że zawarte w tym przepisie pojęcie „zarządzania” obejmuje również faktyczną eksploatację nieruchomości specjalnego funduszu inwestycyjnego, którą powierzył on osobie trzeciej.

66      Z uzasadnienia postanowienia odsyłającego wynika, po pierwsze, że przez „osobę trzecią” należy rozumieć A, która przejęła wszystkie zadania zarządzania, w tym administrowanie w imieniu trzech spółek będących przedmiotem postępowania głównego, a po drugie, że faktyczna eksploatacja nieruchomości obejmuje w szczególności wynajem, zarządzanie istniejącymi stosunkami najmu, a także delegację na inne osoby trzecie i kontrolę środków utrzymania.

67      Należy zatem ustalić, czy zarządzanie w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy odnosi się wyłącznie do nabycia i sprzedaży danych nieruchomości, czy również do ich faktycznej eksploatacji.

68      W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w art. 13 szóstej dyrektywy powinny być interpretowane w sposób ścisły. Jednakże interpretacja tych pojęć powinna być zgodna z celami, do jakich dążą owe zwolnienia oraz powinna spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której zasadza się wspólny system podatku VAT. Powyższa zasada ścisłej interpretacji nie oznacza więc, że pojęcia użyte w celu opisania zwolnień z art. 13 powinny być interpretowane w sposób, który uniemożliwiałby osiągnięcie zakładanych przez nie skutków (zob. w szczególności wyroki: Zimmermann, C‑174/11, EU:C:2012:716, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo, a także Mapfre asistencia i Mapfre warranty, C‑584/13, EU:C:2015:488, pkt 26).

69      Jak już bowiem stwierdził Trybunał, pojęcie „zarządzania” specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, o którym mowa w art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy stanowi autonomiczne pojęcie prawa Unii, którego treść nie może być zmieniona przez państwa członkowskie (wyrok Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, pkt 43).

70      Pojęcie to nie zostało zdefiniowane przez prawodawcę Unii.

71      Trybunał wyjaśnił jednak, że objętymi zwolnieniem transakcjami zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi są te, które są właściwe dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania (wyroki: Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, pkt 63; Deutsche Bank, C‑44/11, EU:C:2012:484, pkt 31, i ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 65). W szczególności w odniesieniu do usług zarządzania świadczonych przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią Trybunał uznał, że czynności te powinny tworzyć odrębną całość, ocenianą globalnie, oraz stanowić elementy właściwe i istotne dla zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi (wyrok ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 65).

72      Poza czynnościami polegającymi na zarządzaniu portfelem do szczególnych funkcji przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania należą funkcje administrowania samymi przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania, takie jak te wymienione w załączniku II do dyrektywy UCITS w rubryce „Administracja” (wyrok ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 66).

73      Trybunał orzekł bowiem, że nie tylko zarządzanie inwestycjami, wiążące się z wyborem i zbywaniem aktywów będących przedmiotem takiego zarządzania, lecz również usługi administracyjne i rachunkowe, takie jak obliczanie kwoty dochodów i ceny jednostek uczestnictwa lub udziałów funduszu, wycena aktywów, rachunkowość, przygotowywanie deklaracji w celu podziału dochodów, dostarczanie informacji i dokumentacji na temat rachunków okresowych i deklaracji podatkowych, statystyk i podatku VAT, a także opracowywanie prognoz przychodów wchodzą w zakres pojęcia „zarządzania” specjalnym funduszem inwestycyjnym w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy (zob. wyroki: Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, pkt 26, 63 i 64, a także ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, pkt 68).

74      Natomiast Trybunał orzekł już również, że funkcje depozytariusza przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, a także samo świadczenie usług o charakterze materialnym czy też technicznym, takie jak udostępnienie systemu informatycznego, nie są objęte zakresem art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy (wyrok Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, pkt 65, 71).

75      Rządy, które przedstawiły uwagi są zdania, że jeżeli spółki nieruchomościowe będące przedmiotem postępowania głównego należy uważać za specjalne fundusze inwestycyjne w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, pojęcie „zarządzania” w rozumieniu tego przepisu obejmuje zarządzanie inwestycjami, w szczególności decyzje i doradztwo dotyczące kupna i sprzedaży papierów wartościowych, które stanowią inwestycje, a także usługi określone w załączniku II do dyrektywy UCITS w rubryce „Administracja”. Jednakże same usługi o charakterze materialnym czy też technicznym, takie jak udostępnianie systemu informatycznego lub faktyczna eksploatacja nieruchomości danej spółki nie wchodzą w zakres tego pojęcia.

76      X i Komisja twierdzą natomiast, że czynności, które są wykonywane przez A na korzyść jej trzech kontrahentów, takie jak opisane w pkt 19 niniejszego wyroku, wchodzą w zakres pojęcia „zarządzania” specjalnym funduszem inwestycyjnym. Wszystkie te czynności mają na celu optymalizację zarządzania nieruchomościami, jakie składają się na kapitał trzech spółek będących kontrahentami A, a w konsekwencji, wzrost wartości udziałów inwestorów w specjalnych funduszach inwestycyjnych.

77      W tym względzie należy stwierdzić, że szczególna działalność specjalnego funduszu inwestycyjnego polega na zbiorowym inwestowaniu zebranego kapitału (zob. podobnie wyrok GfBk, C‑275/11, EU:C:2013:141, pkt 22, 24). W zakresie, w jakim aktywa takiego funduszu składają się z nieruchomości, jego szczególna działalność obejmuje, po pierwsze, czynności dotyczące wyboru, kupna i sprzedaży nieruchomości, a po drugie, usługi administracyjne i rachunkowe, takie jak wymienione w pkt 73 niniejszego wyroku.

78      Natomiast faktyczna eksploatacja nieruchomości nie jest szczególna dla eksploatacji specjalnego funduszu inwestycyjnego, bowiem wykracza poza różne czynności związane ze zbiorowym inwestowaniem zebranego kapitału. W zakresie, w jakim faktyczna eksploatacja nieruchomości ma na celu zachowanie i zwiększenie zainwestowanego majątku, jej cel nie jest szczególny dla działalności specjalnego funduszu inwestycyjnego, lecz jest właściwy dla każdego rodzaju inwestycji.

79      Biorąc pod uwagę powyższe rozważania na pytanie drugie należy odpowiedzieć, iż art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że zawarte w tym przepisie pojęcie „zarządzania” nie obejmuje faktycznej eksploatacji nieruchomości specjalnego funduszu inwestycyjnego.

W przedmiocie kosztów

80      Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

1)      Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, zmienionej dyrektywą Rady 91/680/EWG z dnia 16 grudnia 1991 r., należy interpretować w ten sposób, że spółki inwestycyjne takie jak spółki będące przedmiotem postępowania głównego, w których kapitał jest gromadzony przez wielu inwestorów, którzy ponoszą ryzyko związane z zarządzaniem zgromadzonymi w nich aktywami z zamiarem nabycia, posiadania, zarządzania i sprzedaży nieruchomości w celu osiągnięcia z tego zysku, który zostanie podzielony pomiędzy wszystkich uczestników w formie dywidendy, a ci ostatni także osiągają korzyść ze względu na wzrost wartości ich udziałów, mogą być uważane za „specjalne fundusze inwestycyjne” w rozumieniu tego przepisu, pod warunkiem że dane państwo członkowskie poddało te spółki szczególnemu nadzorowi państwowemu.

2)      Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy 77/388 należy interpretować w ten sposób, że zawarte w tym przepisie pojęcie „zarządzania” nie obejmuje faktycznej eksploatacji nieruchomości specjalnego funduszu inwestycyjnego.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 20 maja 2015 r.

Sprawa C‑595/13

Staatssecretaris van Financiën

przeciwko

Fiscale Eenheid X NV cs

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden [Niderlandy])

Przepisy podatkowe – Podatek VAT – Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy 77/388/EWG – Zwolnienie z podatku zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi – Nieruchomości jako składniki specjalnego funduszu inwestycyjnego – Faktyczna eksploatacja nieruchomości jako zarządzanie specjalnym funduszem inwestycyjnym

I –    Wprowadzenie

1.        W prawie podatku VAT w Unii istnieje od blisko czterdziestu lat zwolnienie dotyczące zarządzania funduszami inwestycyjnymi, które było wielokrotnie przedmiotem spraw rozstrzyganych przez Trybunał(2). Dopiero jednak teraz wraz z niniejszym odesłaniem prejudycjalnym z Niderlandów do Trybunału dotarło pytanie, czy i w jakim zakresie także fundusze nieruchomości, a nie tylko fundusze inwestujące w papiery wartościowe, korzystają z tego zwolnienia.

II – Ramy prawne

A –    Prawo podatku VAT

2.        W okresie, który jest istotny dla sporu w postępowaniu głównym, prawo podatku VAT było uregulowane w Unii przez szóstą dyrektywę Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku(3), w wersji obowiązującej w 1996 r., zwaną dalej „szóstą dyrektywą”.

3.        Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy opodatkowaniu podatkiem VAT podlega między innymi „[świadczenie […] usług dokonywane] odpłatnie na terytorium kraju przez podatnika, który jako taki występuje [działającego w takim charakterze]”.

4.        Zgodnie z art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy państwa członkowskie zwalniają z podatku następujące transakcje:

„6)      zarządzanie specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie”.

5.        Przepisowi temu odpowiada art. 135 ust. 1 lit. g) obecnie obowiązującej dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej(4). Dlatego też można w niniejszej sprawie uwzględnić także orzecznictwo Trybunału wydane do tego przepisu.

6.        Prawo niderlandzkie stanowi w art. 11 ust. 1 lit. i) pkt 3 Wet op de omzetbelasting 1968 (ustawy o podatku obrotowym z 1968 r.), iż zarządzanie majątkiem gromadzonym przez fundusze inwestycyjne i spółki inwestycyjne do celów zbiorowego inwestowania jest zwolnione z podatku obrotowego.

B –    Przepisy regulujące nadzór nad aktywami

7.        Zakres stosowania dyrektywy Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)(5), w wersji obowiązującej w 1996 r., zwanej dalej „dyrektywą UCITS”, został określony w jej motywie szóstym w sposób następujący:

„Koordynacja ustawodawstw państw członkowskich powinna na początku ograniczyć się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania innych niż te typu zamkniętego, które promują sprzedaż swoich jednostek uczestnictwa w obrocie publicznym we Wspólnocie i których jedynym celem jest inwestowanie w zbywalne papiery wartościowe […] uregulowania dotyczące przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, których dyrektywa nie obejmuje wiążą się z wieloma problemami, które muszą być uregulowane odrębnymi przepisami, i że takie przedsiębiorstwa będą w związku z tym przedmiotem koordynacji w późniejszym etapie […]”.

8.        Dyrektywa 2011/61/UE w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi(6), zwana dalej „dyrektywą ZAFI”, posiada zgodnie z jej art. 1 następujący przedmiot:

„Niniejsza dyrektywa ustanawia zasady dotyczące zezwoleń, bieżącej działalności i przejrzystości zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (ZAFI), którzy zarządzają alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (AFI) lub wprowadzają je do obrotu na terenie Unii”.

9.        Załącznik I do dyrektywy ZAFI ma we fragmentach następującą treść:

„1.      Minimalny zakres funkcji w zakresie zarządzania inwestycyjnego, które musi wykonywać ZAFI, zarządzając AFI:

a)      Zarządzanie portfelami inwestycyjnymi;

b)      Zarządzanie ryzykiem.

2.      Inne funkcje, które ZAFI może dodatkowo wykonywać w trakcie wspólnego zarządzania AFI:

a)      administrowanie:

[…]

b)      wprowadzanie do obrotu;

c)      działalność związana z aktywami AFI, a mianowicie […] zarządzanie infrastrukturą, działalność w zakresie administrowania nieruchomościami […]”.

III – Spór w postępowaniu głównym

10.      Spór w postępowaniu głównym dotyczy zaległości w podatku VAT Fiscale Eenheid X NV cs (zwanej dalej „X”) za 1996 r.

11.      X jest podmiotem podatkowym obejmującym wiele spółek, które w ramach opodatkowania podatkiem VAT są łącznie traktowane jako jeden podatnik. Do X należy też spółka A Beheer NV (zwana dalej „A”).

12.      W 1996 r. A świadczyła usługi dla trzech spółek założonych przez kilka funduszy emerytalnych, zajmujących się obrotem oraz gospodarowaniem nieruchomościami. Jako że spółki te nie zatrudniały żadnego personelu, A przejęła na podstawie umowy następujące zadania:

a)      działalność zarządcy spółek;

b)      wszelkie czynności, które spółki muszą podejmować na podstawie przepisów prawa, umów spółek, statutów i decyzji administracyjnych;

c)      zarządzanie majątkiem spółek, w szczególności zarządzanie należącymi do nich nieruchomościami;

d)      prowadzenie rachunkowości, przetwarzanie danych i wewnętrzna kontrola księgowości;

e)      rozporządzanie majątkiem zleceniodawcy, włącznie z kupnem i sprzedażą nieruchomości;

f)      pozyskiwanie udziałowców, względnie akcjonariuszy.

13.      X stoi na stanowisku, że wszystkie wskazane czynności wykonywane przez A są objęte zwolnieniem z podatku wynikającym z art. 11 ust. 1 lit. i) pkt 3 Wet op de omzetbelasting 1968 dotyczącym zarządzania spółkami inwestycyjnymi. Administracja podatkowa uważa zaś, iż jedynie kupno i sprzedaż nieruchomości oraz pozyskiwanie nowych udziałowców [lit. e) i f)] są objęte zwolnieniem.

IV – Postępowanie przed Trybunałem

14.      Zajmujący się w międzyczasie sprawą Hoge Raad der Nederlanden uważa, iż dla rozstrzygnięcia części sporu decydujące znaczenie ma wykładnia prawa Unii i dlatego w dniu 21 listopada 2013 r. przedłożył Trybunałowi na podstawie art. 267 TFUE następujące pytania:

1.      Czy art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że spółkę utworzoną przez więcej niż jednego inwestora wyłącznie w celu zainwestowania zgromadzonego majątku w nieruchomości należy uznać za specjalny fundusz inwestycyjny w rozumieniu tego przepisu?

2.      W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej: czy art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „zarządzanie” należy rozumieć jako obejmujące również powierzoną przez spółkę osobie trzeciej faktyczną eksploatację nieruchomości należących do spółki?

15.      W postępowaniu przed Trybunałem w marcu 2014 r. uwagi na piśmie złożyli X, Królestwo Niderlandów, Królestwo Szwecji oraz Komisja Europejska. W rozprawie w dniu 4 marca 2015 r. obok tych uczestników wzięło też udział Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej.

V –    Ocena prawna

16.      Sąd odsyłający zadaje dwa pytania dotyczące zwolnienia z podatku zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi na podstawie art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy. Pierwsze z nich dotyczy pojęcia „specjalnego funduszu inwestycyjnego” (w tej kwestii punkt A), zaś drugie pojęcia „zarządzanie” (w tej kwestii punkt B).

A –    W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego: „specjalny fundusz inwestycyjny”

17.      Zgodnie z art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy zarządzanie „specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwo członkowskie” jest zwolnione z podatku VAT. Poprzez swoje pierwsze pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do wyjaśnienia, czy taki specjalny fundusz inwestycyjny może także składać się z nieruchomości.

1.      Wymóg szczególnego nadzoru państwowego

18.      Państwa członkowskie nie mogą samodzielnie udzielić odpowiedzi na to pytanie, mimo przyznania im w treści art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy uprawnienia do sformułowania definicji. W kwestii definicji pojęcia „specjalny fundusz inwestycyjny” istnieje bowiem na podstawie naszego orzecznictwa – tak jak to ostatnio stwierdził rzecznik generalny P. Cruz Villalón(7) – tylko ograniczony zakres uznania państw członkowskich.

19.      Trybunał w tej kwestii stwierdził, że państwo członkowskie nie może wyróżnić spośród specjalnych funduszy inwestycyjnych tych, które korzystają ze zwolnienia, i tych, którym ono nie przysługuje; państwo członkowskie może jedynie wskazać w prawie wewnętrznym fundusze odpowiadające pojęciu „specjalnych funduszy inwestycyjnych”(8).

20.      Dla tego na pierwszy rzut oka nieco mylącego stwierdzenia istnieje proste wytłumaczenie. Należy bowiem rozróżnić dwa obszary regulacji: z jednej strony prawo podatku VAT, zaś z drugiej strony państwowy nadzór nad funduszami inwestycyjnymi lub też – tak jak są one czasami określane przez prawo Unii – „przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania”(9).

21.      Jak Trybunał wielokrotnie podkreślał w związku z wykładnią spornego zwolnienia podatkowego, prawo podatku VAT zostało zharmonizowane przed prawem nadzoru(10). Dlatego też prawo VAT Unii musiało nawiązywać do prawa krajowego, jeżeli chciało zwolnić z podatku VAT zarządzenie aktywami podlegające szczególnemu nadzorowi państwowemu(11). Początkowo bowiem jedynie państwa członkowskie decydowały o tym, jakie aktywa zostaną objęte państwową regulacją, czyli będą podlegać szczególnym przepisom dotyczącym dopuszczania i nadzoru, w szczególności w celu ochrony inwestorów. Prawo Unii zapewniało następnie na podstawie art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy roszczenie o zwolnienie z podatku VAT dla regulowanych w taki sposób w prawie krajowym specjalnych funduszy inwestycyjnych.

22.      Pogląd, iż ze zwolnienia korzystały jedynie aktywa objęte szczególnym nadzorem państwowym, nie został co prawda do tej pory wyrażony wprost przez Trybunał, jednakże taka ocena leży w sposób oczywisty u podstaw jego orzecznictwa.

23.      Jednak po tym, jak na poziomie Unii dyrektywa UCTIS zaczęła regulować zagadnienie szczególnego nadzoru państwowego nad aktywami, Trybunał ograniczył swobodę państw członkowskich w zakresie definiowania pojęcia specjalnego funduszu inwestycyjnego w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy: państwa członkowskie muszą zakwalifikować aktywa uregulowane przez dyrektywę UCTIS obligatoryjnie jako „specjalne fundusze inwestycyjne”(12). Uprawnienie państw członkowskich do ustalenia definicji zostało zatem wyparte przez harmonizację prawa nadzoru(13).

24.      Jednakże w zakresie, w jakim prawo nadzoru nie jest uregulowane na poziomie prawa Unii, istnieje nadal uprawnienie państw członkowskich do sformułowania definicji, gdyż prawodawca Unii stwierdził w motywie szóstym dyrektywy UCITS, iż harmonizacja ma ograniczyć się „na początku” do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania innych niż te typu zamkniętego i inwestujące wyłącznie w zbywalne papiery wartościowe. Dlatego też Trybunał mógł stwierdzić, że zamknięta spółka inwestycyjna o stałym kapitale, której nadzór państwowy nie jest uregulowany na gruncie prawa Unii mimo to może być objęta pojęciem specjalnego funduszu inwestycyjnego z art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy(14).

25.      Sytuacja ta nie uległa zmianie dla niniejszej sprawy. Dalej idąca harmonizacja prawa nadzoru aktywów dokonana dyrektywą ZAFI jeszcze nie może zostać uwzględniona w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego, gdyż należy w niej rozpatrzeć sytuację prawną z 1996 r.

26.      Tak więc pojęcie „specjalnego funduszu inwestycyjnego” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy jest – przynajmniej zgodnie ze starszym stanem prawnym – określone zarówno przez prawo Unii, jak też przez prawo krajowe. W zakresie, w jakim prawo Unii poprzez dyrektywę UCITS poddaje aktywa szczególnemu nadzorowi państwowemu, stanowią one specjalne fundusze inwestycyjne w rozumieniu zwolnienia z podatku. W zakresie, w jakim państwa członkowskie przewidują ponadto szczególny nadzór państwowy dla innych typów aktywów, także one korzystają zasadniczo ze zwolnienia z podatku.

27.      Podobnie należy też rozumieć nasze orzecznictwo, zgodnie z którym państwa członkowskie są zobowiązane do traktowania jako specjalne fundusze inwestycyjne także takich funduszy, które nie są co prawda przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w rozumieniu dyrektywy UCTIS, lecz są w każdym razie na tyle do nich podobne, że znajdują się z nimi w konkurencji(15). Taka konkurencja może zasadniczo występować jedynie pomiędzy aktywami, które podlegają szczególnemu nadzorowi państwowemu. Tylko takie aktywa mogą podlegać takim samym warunkom konkurencji i przyciągać tę samą grupę inwestorów.

28.      Także wyrok ATP PensionService, w którym Trybunał stwierdził, że fundusze emerytalne pracowniczych programów emerytalnych mogą być objęte pojęciem specjalnych funduszy inwestycyjnych(16), jest zgodny z wymogiem szczególnego nadzoru państwowego, gdyż – jak wynika z dyrektywy 2003/41/WE w sprawie działalności instytucji pracowniczych programów emerytalnych oraz nadzoru nad takimi instytucjami(17) – pracownicze programy emerytalne też podlegają zasadniczo takiemu nadzorowi.

29.      Wreszcie też ograniczenie stosowania zwolnienia z podatku do aktywów podlegających szczególnemu nadzorowi państwa odpowiada także powtarzanemu przez Trybunał w utrwalonym orzecznictwie nakazowi ścisłej wykładni pojęć zawartych w zwolnieniach podatkowych(18). Gdyby bowiem zwolnienie z podatku rozciągało się ponadto na nieuregulowane aktywa, zwolnienie to miałoby bardzo szeroki zakres stosowania. Jako szczególne fundusze inwestycyjne mogłyby być traktowane na przykład spółki funkcjonujące jako holding dla udziałów kapitałowych w przedsiębiorstwach, na co słusznie wskazało Zjednoczone Królestwo na rozprawie.

30.      W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że aktywa składające się wyłącznie z nieruchomości nie były objęte europejskim prawem nadzoru obowiązującym w 1996 r. Dyrektywa UCITS zgodnie z jej art. 1 ust. 1 oraz ust. 2 tiret pierwsze znajduje zastosowanie tylko do aktywów w postaci papierów wartościowych.

31.      W konsekwencji więc aktywa składające się z nieruchomości mogą stanowić specjalne fundusze inwestycyjne w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy jedynie wtedy, gdy prawo krajowe przewiduje szczególny nadzór państwowy nad takimi aktywami. Czy taka sytuacja występuje w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego, nie wynika z informacji przekazanych przez sąd odsyłający, a zagadnienie to musi zostać przez niego zbadane.

2.      Nieruchomości jako dopuszczalne specjalne fundusze inwestycyjne

32.      Jeżeli sąd odsyłający stwierdzi, że trzy spółki, wobec których A świadczyła różne usługi, podlegają szczególnemu nadzorowi państwowemu, pojawia się następne zagadnienie, czy specjalne fundusze inwestycyjne, które zostały zakwalifikowane jako takie na mocy krajowego prawa nadzoru, także powinny zostać uznane za specjalne fundusze inwestycyjne w rozumieniu zwolnienia z podatku z art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy.

33.      Zgodnie z orzecznictwem istnieje bowiem zewnętrzna granica prawa do formułowania definicji przez państwa członkowskie. Zakwalifikowanie jako „specjalny fundusz inwestycyjny” w świetle krajowego prawa nadzoru na podstawie szczególnego uregulowania danych aktywów, jako takie nie jest jeszcze wystarczające do zastosowania zwolnienia. Ponadto konieczne jest, aby były to fundusze objęte pojęciem „specjalnego funduszu inwestycyjnego” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy i mogły podlegać zwolnieniu w świetle celów tej dyrektywy oraz zasady neutralności podatkowej(19).

34.      Dlatego też, nawet gdyby działalność trzech spółek, na rzecz których A świadczyła różne usługi, podlegała szczególnemu nadzorowi państwowemu, ich zakwalifikowanie jako specjalny fundusz inwestycyjny w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy mogłoby zakończyć się niepowodzeniem z tego powodu, że aktywa składające się z nieruchomości nie są objęte celem tego zwolnienia z podatku.

35.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zwolnienie z podatku służy ułatwieniu inwestorom inwestowania w papiery wartościowe za pośrednictwem przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, bez ponoszenia kosztów podatku VAT, i zapewnienie w ten sposób neutralności podatkowej wspólnego systemu podatku VAT w kwestii wyboru między bezpośrednim inwestowaniem w papiery wartościowe a inwestowaniem w nie za pośrednictwem przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania. Jednak Trybunał wyraźnie nie uważa tego określenia celu, które odnosi się tylko do papierów wartościowych, za ostateczne(20).

36.      Punktem wyjścia dla określenia celu zwolnienia z podatku jest tekst art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy. Jest w nim mowa ogólnie o „specjalnym funduszu inwestycyjnym”, lecz nie zawiera on wypowiedzi o określonej formie inwestycji. Dlatego też trudno przyjąć, że to zwolnienie z podatku ma wspierać jedynie inwestycje w papiery wartościowe, a nie także inne formy inwestycji.

37.      Sąd odsyłający ma jednak wątpliwości, czy cel zwolnienia z podatku sformułowany przez Trybunał może zostać osiągnięty w wypadku nieruchomości, gdyż bezpośrednie inwestycje w nieruchomości podlegają powszechnie podatkowi VAT. Uzasadnieniem tego zastrzeżenia jest prawdopodobnie ocena, że w przeciwieństwie do inwestycji w nieruchomości bezpośrednie inwestycje w papiery wartościowe są zgodnie z art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy z reguły zwolnione z podatku. Jeżeli więc bezpośrednia inwestycja w nieruchomości i tak nie jest zwolniona od podatku – tak najwyraźniej stanowisko sądu odsyłającego – to i zarządzanie funduszem inwestującym w nieruchomości nie musi być – w celu zapewnienia neutralnego traktowania pod względem podatkowym bezpośrednich inwestycji w nieruchomości i inwestycji w fundusz nieruchomości – zwolnione z podatku VAT.

38.      Jednakże zagadnienie, czy kupno i sprzedaż składników aktywów jest opodatkowane czy też zwolnione, nie ma żadnego znaczenia dla zdefiniowanego przez Trybunał celu zwolnienia z podatku zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi. Równe traktowanie inwestycji bezpośrednich oraz inwestycji w specjalne fundusze inwestycyjne będące celem art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy jest zapewnione przez to, że za zarządzanie specjalnym funduszem inwestycyjnym – które w przypadku inwestycji bezpośredniej jest dokonywane przez samego inwestora i dlatego też z natury rzeczy nie jest obciążone podatkiem VAT – nie pobiera się dodatkowego podatku VAT. W przypadku kupna i sprzedaży składników aktywów inwestycje bezpośrednie oraz inwestycje w specjalne fundusze inwestycyjne są i tak zasadniczo traktowane jednakowo, ponieważ w obu wypadkach z reguły – w zależności od składnika aktywów – podatek VAT zostaje naliczony bądź nie.

39.      Tak więc cel zwolnienia z podatku jest też osiągnięty w wypadku inwestycji w nieruchomości, przez to, że inwestycja w fundusz jest odciążona od dodatkowych kosztów związanych z podatkiem VAT, które nie powstałyby w przypadku bezpośredniej inwestycji w nieruchomości. Okoliczność, iż Trybunał dotychczas odnosił ten cel jedynie do papierów wartościowych, związana jest z przedmiotem postępowań, które były do tej pory przed nim zawisłe oraz ewentualnie także z okolicznością, iż prawo nadzoru Unii przez długi okres czasu istniało jedynie w odniesieniu do aktywów składających się z papierów wartościowych.

40.      Z motywu szóstego, art. 19 ust. 1 lit. e) oraz art. 24 dyrektywy UCTIS wynika, iż prawu nadzoru znane są nie tylko przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe, lecz także inne przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania. Inwestycje w papiery wartościowe stanowią zatem jedynie szczególną formę uregulowanej inwestycji. Potwierdza to aktualnie obowiązująca dyrektywa ZAFI, która stanowi kolejny krok na drodze harmonizacji szczególnego nadzoru państwowego nad aktywami na poziomie prawa Unii. Jak wynika to wprost z jej motywu 34, dyrektywa ZAFI znajduje zastosowanie m.in. także do funduszy nieruchomości.

41.      W tym kontekście objęcie funduszy nieruchomości zwolnieniem z podatku z art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy zapobiega też naruszeniu zasady neutralności podatkowej, gdyż w zakresie w jakim aktywa, niezależnie od tego, czy składają się z papierów wartościowych czy z nieruchomości, podlegają porównywalnemu szczególnemu nadzorowi państwowemu, istnieje pomiędzy tymi formami inwestycji bezpośrednia konkurencja. Dla inwestora decydujące znaczenie ma w obu wypadkach ostatecznie jedynie oprocentowanie jego kapitału. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada neutralności podatkowej sprzeciwia się jednak temu, aby podobne towary lub usługi, które w związku z tym konkurują z sobą, były traktowane odmiennie z punktu widzenia podatku VAT(21).

42.      Wreszcie nie uważam też za uzasadniony zarzut Królestwa Szwecji dotyczący rzekomego braku dywersyfikacji ryzyka w przypadku funduszy nieruchomości. Co prawda zgodnie z orzecznictwem specjalny fundusz inwestycyjny musi umożliwiać dywersyfikację ryzyka ponoszonego przez inwestorów(22). Nawet jeśli fundusz nieruchomości per definitionem inwestuje jedynie w nieruchomości, mimo to w ten sposób również następuje dywersyfikacja ryzyka. Jest to oczywiste w wypadku inwestycji w kilka nieruchomości, ale odnosi się to również do jednej dużej nieruchomości, gdyż w takim wypadku ryzyko pustostanu dzieli się na przykład na wiele lokali mieszkalnych lub użytkowych. Z podobnych powodów specjalne fundusze inwestycyjne składające się z papierów wartościowych mogą ograniczyć się do określonej branży nie tracąc zwolnienia z podatku.

43.      Tak więc w konsekwencji także aktywa składające się z nieruchomości, które są objęte przez prawo krajowe jako specjalne fundusze inwestycyjne szczególnym nadzorem państwowym, należy zakwalifikować jako specjalne fundusze inwestycyjne w rozumieniu zwolnienia z podatku z art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy.

3.      Wniosek

44.      Na pierwsze pytanie prejudycjalne należy zatem udzielić odpowiedzi, że spółkę utworzoną przez więcej niż jednego inwestora wyłącznie w celu zainwestowania zgromadzonego majątku w nieruchomości należy uznać za specjalny fundusz inwestycyjny w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, o ile dane państwo członkowskie poddało ją szczególnemu nadzorowi państwowemu.

B –    W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego: „zarządzanie”

45.      Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy wykładni pojęcia „zarządzanie” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy. Sąd odsyłający pyta, czy pojęcie to obejmuje również powierzone osobie trzeciej faktyczną eksploatację nieruchomości należącej do specjalnego funduszu inwestycyjnego. Faktyczna eksploatacja nieruchomości obejmuje, jak to wynika z postanowienia prejudycjalnego, w szczególności wynajem, zarządzanie istniejącymi stosunkami najmu oraz udzielanie zleceń na czynności w celu utrzymania nieruchomości w należytym stanie oraz kontrola ich wykonania.

46.      Z uzasadnienia postanowienia prejudycjalnego wynika, że pod pojęciem „osoby trzeciej” rozumie się A. Jako że A przejęła na rzecz trzech spółek wszelkie świadczenia administracyjne włącznie z zarządzaniem, nie pojawia się w niniejszej sprawie wielokrotnie rozpatrywane przez Trybunał zagadnienie, w jakich okolicznościach zewnętrzny podmiot zarządzający może świadczyć bez podatku poszczególne usługi zarządzania, działając jako podwykonawca właściwego zarządcy specjalnego funduszu inwestycyjnego(23).

47.      Tak więc niniejsza sprawa dotyczy wyłącznie tego, co jest elementem zarządzania w rozumieniu zwolnienia z podatku. Czy takie zarządzanie obejmuje jedynie kupno i sprzedaż nieruchomości, czy też także faktyczną eksploatację nieruchomości?

48.      Jak stwierdził to już Trybunał, wyłącznie prawo Unii określa, co obejmuje zarządzanie w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy. Państwom członkowskim nie przysługuje w tym względzie jakiekolwiek uznanie(24).

49.      Jednak nasze orzecznictwo nie zdefiniowało jeszcze ostatecznie pojęcia zarządzania. Oczywiste jest jedynie, że transakcje, których dotyczy zwolnienie, muszą być „właściwe” dla działalności przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania(25).

50.      Ocena, co jest „właściwe” do zarządzania specjalnym funduszem inwestycyjnym, zależy od przedmiotu specjalnego funduszu inwestycyjnego. Celem takiego funduszu inwestycyjnego jest zachowanie i pomnażanie majątku. Dlatego też właściwe dla zarządzania takim majątkiem jest wszystko, co musi czynić zarządca w celu zachowania powierzonych mu aktywów i osiągnięcia z nich przychodów. W tym celu musi on właściwie gospodarować przedmiotami należącymi do tych aktywów. Co w konkretnym wypadku wchodzi w skład takich działań, można zdefiniować jedynie w zależności od składników aktywów.

51.      Jeżeli chodzi o nieruchomości, ich wartość może zostać zasadniczo jedynie zachowana, a przychody z nich uzyskane, jeżeli będą one faktycznie eksploatowane. Sam tytuł własności nieruchomości nie generuje bowiem z reguły żadnych przychodów.

52.      Natomiast jeżeli specjalny fundusz inwestycyjny składa się z udziałów w spółkach, właściciel udziałów nie musi sam zasadniczo podejmować żadnych działań w celu uzyskania przychodów, gdyż przedsiębiorstwo spółki prowadzone jest już przez jej samodzielny zarząd.

53.      Dlatego też do prawidłowego gospodarowania składnikiem aktywów należy na przykład w wypadku papierów wartościowych wykonywanie praw udziałowca, jak na przykład prawa głosu. Natomiast udziałowiec nie jest w ogóle uprawniony do faktycznego zarządzania przedsiębiorstwem spółki, w której posiada udziały. Z tego też powodu nie można porównywać faktycznej eksploatacji nieruchomości z faktycznym gospodarowaniem przedsiębiorstwem spółki, w której fundusz papierów wartościowych posiada udziały i które właśnie nie wchodzi w zakres „zarządzania” w rozumieniu zwolnienia z podatku z art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy.

54.      Zarządca specjalnego funduszu inwestycyjnego w wypadku akcji zasadniczo może zatem ograniczyć się do samego posiadania udziałów w spółkach, aby uzyskać przychody, podczas gdy właśnie w wypadku nieruchomości nie jest to z reguły wystarczające.

55.      Taka ocena znajduje potwierdzenie w obecnie obowiązującym prawie nadzoru Unii. W załączniku I pkt 2 lit. c) do dyrektywy ZAFI przewidziano, że do zadań, jakie może wykonywać zarządca alternatywnego funduszu inwestycyjnego i które podlegają w związku z tym urzędowemu nadzorowi należą obok „administrowania” także „zarządzanie infrastrukturą” oraz „działalność w zakresie administrowania nieruchomościami” czyli faktyczna eksploatacja nieruchomości. W stosunku do specjalnych funduszy inwestycyjnych objętych dyrektywą UCITS Trybunał odnosi się również do zawartego w załączniku II do tej dyrektywy opisu czynności dla funduszy inwestycyjnych lub spółek inwestycyjnych. Zgodnie z orzecznictwem czynności wymienione w pozycji „administracja” w załączniku II do dyrektywy UCITS są mianowicie obok zarządzania portfelem zawsze właściwe(26). Nawet jeśli dyrektywa UCITS nie znajduje zastosowania do sprawy będącej przedmiotem postępowania głównego, jej przepisy mimo to wskazują, że faktyczna eksploatacja nieruchomości należy do „właściwych” zadań funduszy nieruchomości.

56.      Wreszcie nie stoi na przeszkodzie objęciu eksploatacji nieruchomości pojęciem „zarządzania” także okoliczność, iż zarządzanie nieruchomością nie jest zwolnione z VAT, jeżeli pojedynczy inwestor zleci je osobie trzeciej. Trybunał odrzucił już bowiem w wyroku GfBk porównywalny argument dotyczący usług doradczych na rzecz funduszu papierów wartościowych(27). W świetle celu zwolnienia z podatku(28) chodzi bowiem jedynie o porównanie inwestycji w fundusz nieruchomości z bezpośrednią inwestycją w nieruchomość, w wypadku której faktyczna eksploatacja wykonywana jest przez samego inwestora i w związku z którą także nie występuje obciążenie podatkiem VAT. Zwolnienie faktycznej eksploatacji nieruchomości przez zarządcę funduszu nieruchomości służy zatem – zgodnie z celem zwolnienia z podatku – neutralności w zakresie wyboru pomiędzy bezpośrednią inwestycją w nieruchomość i inwestycją w fundusz nieruchomości.

57.      Tak więc na drugie pytanie prejudycjalne należy udzielić odpowiedzi, że pojęciem „zarządzania” w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy objęta jest też faktyczna eksploatacja nieruchomości należącej do specjalnego funduszu inwestycyjnego.

VI – Wnioski

58.      Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedłożone przez Hoge Raad der Nederlanden Trybunał odpowiedział następująco:

Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że

–        spółkę utworzoną przez więcej niż jednego inwestora wyłącznie w celu zainwestowania zgromadzonego majątku w nieruchomości należy uznać za „specjalny fundusz inwestycyjny”, o ile dane państwo członkowskie poddało ją szczególnemu nadzorowi państwowemu;

–        „zarządzanie” takim specjalnym funduszem inwestycyjnym obejmuje też faktyczną eksploatację nieruchomości.